《比较法研究》2020年第4期要目

《比较法研究》期刊

中国政法大学主办

【专题研讨】

1.体系创新：中国民法典的特色与贡献

作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）

内容提要：我国民法典在充分借鉴比较法的经验的基础上，立足于中国国情，在体系构建方面作出了重要的创新。我国民法典没有采纳大陆法系国家经典的“三编制”或“五编制”的体系，而采取七编制，即由总则、人格权、合同、物权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编组成。与德国民法典相比较，增设了人格权编与侵权责任编，没有设立债法总则。民法典中人格权制度的独立成编、独特的合同中心主义的确立、侵权责任的独立成编、以民事权利为红线构建民法典体系、采取从确权到权利救济的结构，都是我国民法典的体系创新。这些都是中国民法典的重要特色，也是对世界民法典编纂的重要贡献。

关键词：中国民法典；七编制；民法典体系；特色；贡献

2.解码法典化：基于比较法的全景式观察

作者：石佳友（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）

内容提要：中国民法典的编纂，是全面推进依法治国、实现治理体系和治理能力现代化的重大举措。法典化的本质在于法律渊源的理性化，法典通常以完备性和体系性为特征；但二者之间存在张力。法典的体系性具有相对性，体系性受制于法典在特定时期的经济社会功能。法典颁布后并不能阻挡单行法的大量衍生，“解法典化”现象的根源在于现代社会的复杂性所导致的立法膨胀。在市场经济高度发达的当代，经济生活对法律可预见性和交易安全需求的不断增加；过度强调民商合一的结果是民法的商法化，民法的公平职能衰减。法典化将重塑立法与司法的关系，但法典化对法律的塑造力其实是有限的；法典的前途将主要取决于司法。法典化需同时具备政治合法性和技术合法性，要求政治家群体与法学家群体的良好互动与合作；在技术官僚主导的法典化框架之下，法典的编纂者会天然地倾向于更为稳妥的方案。法典化的最初动因是法律民族主义；在全球化时代，法律本身成为供当事人挑选的“商品”；为提升本国法律的国际竞争力，法典化主动拥抱与纳入全球性“共同法”。在这一进程中，民法典对民族优秀的传统法律文化的承继，亦是法典化所不能回避的使命。当代社会经济条件的深刻变化，使得“重新定义”法典化成为必要。

关键词：民法典；法典化；体系性；法律渊源；法律理性化

3.越权代表中的法人责任

作者：杨代雄（华东政法大学法律学院）

内容提要：依据法人实在说，法人具有行为能力，其中包括过错能力。法人过错的承载者是法人机关，主要是法人的执行机关与代表机关。在越权代表情形中，法人代表机关过错误导相对人使其以为系争法律行为未超越代表机关权限的，此项过错构成法人过错，致害行为属于我国《民法典》第62条中规定的“因执行职务造成他人损害”，法人须赔偿相对人因法律行为对法人不发生效力而遭受的损失。相对人知道代表机关越权的，法人无须承担赔偿责任。相对人不知道越权但有过失的，应当按照受害人与有过错规则分担损失。

关键词：越权代表；越权担保；过错能力；法人机关；法人责任

4.民法典物权编的外在体系评析

——论物权编外在体系的自洽性

作者：李永军（中国政法大学）

内容提要：与民法典一样，物权编也有自身的内在与外在体系。物权编的外在体系是以诸多“基石性概念”为基础并由涵摄不同的概念的逻辑体系构建起来的规范体系。物权编是建立在“物权与债权、债权行为与物权行为区分”之下的、以“物权行为”统辖的基础之上的规范体系。其基本逻辑应该是：除了法律规定的物权变动之外，物权必须由物权行为（合意）创设，而且这种行为必须经过公示（交付或者登记）方可具有公信的效果，才能对抗第三人，从而发生绝对效力和排他效力。但我国民法典物权编却偏偏违反这一基本逻辑，让很多物权直接根据债权合意产生且登记对抗第三人。这就必然产生很多疑问：登记之前是物权吗？物权不能对抗第三人还是物权吗？物权的产生不必经过物权行为并公示？等等。这些都需要在未来民法典实施中作出扩大或者限缩解释。

关键词：公示；债权行为；物权行为；区分原则；排他性

5.《民法典》物权配置的三重视角：公地悲剧、反公地悲剧与法定义务

作者：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：《民法典》物权编最重要的任务之一是建构物权类型和原始配置规则，从而确认社会的财产秩序和社会秩序。它首先通过厘定物的归属关系克服公地悲剧，避免物被过度使用，但物权界定的成本使其边界难以完全清晰；其次通过确认物权性的使用关系克服反公地悲剧，最大限度发挥物的价值，但受限于多个权利人决议的成本和公法管制等；最后，它将物权作为人与人的社会关系，而非人与物的关系，并克服物权过度抽象化和观念化的弊端，从社会共生观念出发，为物权人配置了适当的法定义务，但义务的类型和强度难以精确。《民法典》物权编在这三方面均有创新和突破，如增设添附制度、变革小区业主议事规则、新添用益物权人的生态保护义务、扩大担保物权客体等；但同时亦多有不足，如物权初始配置规则尚不整全、非住宅建筑物在建设用地使用权到期时的处理规则不明、公共地役权阙如等。这三重视角彼此间存在复杂的关联，它们可作为理解物权编尤其是其制度创新的主要线索，也可为物权编的解释和适用提供基础视阈。

关键词：公地悲剧；反公地悲剧；物权的法定义务；共有；征收

6.民法典动产抵押物转让规则的解释论

作者：高圣平；叶冬影（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：动产抵押权依《民法典》第406条仍具追及效力，在动产抵押物转让之时，仍可追及至抵押物之所在而实现抵押权，但这一规则的适用受到诸多限制。在抵押人的正常经营活动中，已支付合理价款并取得抵押物的买受人免受动产抵押权之追及。就特定化程度不高的动产而言，动产抵押权的追及效力亦受限制。就未登记动产抵押权而言，尚须结合《民法典》第403条进行体系解释。如受让人为善意，动产抵押权的追及效力被阻断；如受让人为恶意，动产抵押权的追及效力不受受让人取得标的物所有权的影响。动产抵押权因其追及效力被阻断而受到损害，抵押权人自可主张价金物上代位，不以抵押人是否通知抵押权人抵押物转让的事实而受到影响。

关键词：动产抵押物转让；追及效力；正常经营活动买受人；登记对抗规则；价金物上代位

7.我国《民法典》上的“混合担保规则”解释论

作者：邹海林（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：《民法典》第392条是有关混合担保规则的体系化规定。在理论和制度逻辑上，混合担保情形下的债权人如何行使其担保权益，除非当事人之间另有约定，法律没有理由干预债权人应当先行使哪个担保权益。对混合担保规则的解释在我国的理论和实务上一直存在争议。解释混合担保规则的基础是要构造混合担保规则的解释平台，以统一对混合担保的认识和制度要素。混合担保规则的核心问题为债权人如何实现债权的问题。以如何实现债权为中心，混合担保规则构造了债权人按照约定实现债权、自物担保物权实现在先和债权人自主决定实现债权的规则，此为具有中国特色的制度创新。以此为基础，混合担保规则区分债务人自己提供物的担保和第三人提供担保的情形，相应构造担保人承担补充责任和向债务人求偿的制度，或者以各担保人分别承担责任、向债务人求偿及担保人相互间的求偿的制度，以为缓和各担保人之间存在的事实上的利益冲突的重要工具。

关键词：混合担保；同一债权；债权人；物上担保人；保证人

8.论《民法典》中债总规范的识别与适用

作者：翟远见（中国政法大学比较法学研究院，意大利罗马第二大学）

内容提要：我国《民法典》包含了债总规范的内容，但未设置独立的债法总则体系结构。没有债法总则的民法典，更需要含有债法总论的民法学。识别我国《民法典》中的债总规范，有利于司法审判给出准确而全面的裁判依据，有利于立法部门找准今后完善债法制度的方向，有利于增加私人行为模式的选项，有利于奠定民法学教学和研究的基础。债总规范的识别，要准确把握债之关系的本质和提取公因式的立法技术。《民法典》在债的主体、债的标的、债的效力、债的保全、债的移转、债的消灭等方面，多有实质意义上的债总规范。民法学须加强对这些规范的解释，阐释它们本身涵蕴的意旨，以为法律的正确适用定位导航。

关键词：民法典；债法；债总规范；识别；适用

9.民法典中的债之保全体系

作者：龙俊（清华大学法学院）

内容提要：我国《民法典》合同编第五章的“合同的保全”制度适用于整个债之保全领域，民法典对债权人代位权和撤销权客体范围的扩张符合实践需求。《民法典》第535条的“与债权有关的从权利”在解释上不仅包括债权的从权利，也包括合同的从权利；第537条的第一句规定了代位权人的简易债权回收规则，第二句意味着承认了限定性入库规则；第542条明确了债权人撤销权的理论构造应该解释为形成诉权，从而仅仅发生撤销法律行为的效果而不直接发生请求权的效果，债权人想要终局性地解决问题还需借道债权人代位权制度，从而可以适用代位权制度中的一系列规则。

关键词：保全；代位权；撤销权；入库规则

10.民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心

作者：薛军（北京大学法学院，意大利罗马大学）

内容提要：民法典在网络侵权的问题上，遵循一般性的过错责任原则。网络服务提供者在有过错的情况下，为网络用户的行为承担帮助侵权的责任，对有关损失承担连带责任。受到来自美国的避风港规则影响的通知—删除以及反通知规则，在中国民法典所确立的网络侵权的制度体系之下，应该被理解为是指示性的规定，其功能在于协助判断网络服务提供者是否存在过错。

关键词：中国民法典；避风港规则；反通知；网络侵权；帮助侵权

【论文】

11.论裁判规则的规范性

作者：张骐（北京大学法学院）

内容提要：裁判规则是由司法机关在司法过程中所形成、存在于案例或司法解释中的对某种争议问题的法律解决方案。案例裁判规则是案例的灵魂。案例裁判规则的规范性是指裁判规则的内容为人们解决同类疑难案件提供了法律解决方案，为法官的裁判提供了理由，它是一种建立在理性基础上的事实上的权威；为人们解决类似争议问题提供了规范性指引。它具有三个不同于法律规则规范性的特点，即它以蕴含一定普遍性的个案判决为基础，它具有一定的事实性和司法性。它是人们解决纠纷和指引行为的独特的规范资源。裁判规则的规范性来源于两个方面：其一是裁判规则内含的、建立在司法规律基础上的合理性；其二是裁判规则的出现是为了实现正义，其作用机制立基于正义。

关键词：裁判规则；裁判规则的规范性；裁判规则规范性特点；裁判规则规范性来源

12.中国在线诉讼：实证研究与发展展望

作者：左卫民（四川大学法学院）

内容提要：人类社会正在步入在线时代，在线诉讼由此而开始成为司法的一种新方式。繁简分流的民事诉讼改革试点和新冠肺炎疫情为在线诉讼提供了扩展适用的契机和舞台，使得一些原本似乎不宜通过在线诉讼方式办理的案件，不仅以在线诉讼方式完成而且诉讼效果尚可，既验证了在线诉讼在诉讼便利等方面的优势，又证伪了诸如在线诉讼只能在简易案件中适用、审判结果难获认同等前见。不过，实证研究也发现，当下的在线诉讼往往仍属某些诉讼参与人的无奈之举，难以动摇传统线下诉讼的统治地位，豪言“在线诉讼时代已经到来”还为时尚早。实际上，在线诉讼面临诸如实践主体间差异明显，应用软件、设备硬件有待优化，以及诉讼规则机制有待完善等问题。未来，可以更积极地以程序选择权等柔性方式扩大在线诉讼的适用范围；解决在线诉讼对现场性、公开性等传统诉讼机理的挑战，建构不同于线下诉讼的在线诉讼法理；顶层设计好在线诉讼的规范体系；做好在线诉讼软硬件支撑条件的标准化配置。当前推进在线诉讼改革的合理思路是，利用改革试点先行先试，结合实践情况循序、广泛推进。

关键词：在线诉讼；电子诉讼；繁简分流；实证研究

13.跨境数据流动中的国际贸易规则：规制、兼容与发展

作者：时业伟（中央财经大学法学院）

内容提要：现今，跨境数据流动已成为国际贸易规则中的重要议题。世界贸易组织体系下的GATT和GATS对跨境数据流动进行了一定程度的规制与平衡，但仍不能解决目前跨境数据流动所面临的一系列复杂问题。欧盟、美国在各自主导下的双边贸易协定中，推广适合各自实际情况的跨境数据流动规则。而在诸如CPTPP和TiSA这类区域贸易协定中，对跨境数据流动的规制又体现出了不同的特点。中国在参与跨境数据流动的规则制定的过程中应秉持兼容与发展的观点，并应策略性、阶段性地提出中国的应对策略和发展模式。

关键词：跨境数据流动；国际贸易规则；双边贸易协定；区域贸易协定

14.数据时代网络爬虫的刑法规制

作者：杨志琼（东南大学法学院）

内容提要：网络爬虫具有促进数据共享与侵犯数据权利的两面性，域内外司法实践呈现出“严厉”与“缓和”的不同趋势，但都未能有效识别网络爬虫的技术特征和数据类型，由此而面临部门法责任界分的难题。私法赋权和公法规制形成了当前各国数据保护体系，这启发我们将网络爬虫的司法规制建立在数据权利的谱系分析之上，而网络爬虫的违法性判断恰恰源于数据主体的上述权利安排，并与数据的开放程度和访问权限密切相关。由此形成了网络爬虫归责体系的两个维度：在行为不法层面，违背民事合约与突破技术措施是界分网络爬虫民刑责任的形式标准；在对象不法层面，开放数据、限制重新使用的数据和限制访问、获取的数据是确定网络爬虫民刑责任内容的实质标准。

关键词：网络爬虫；数据权利；访问权限；开放程度

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信息编辑 ✎ 泽宇

排版编辑 ✎ 煜雅